Im Bild: Dr. Matthias Öhler

Dr. Matthias Öhler von Schramm Öhler Rechtsanwälte stand uns Rede und Antwort zum Thema Interessenkonflikte und Compliance: Lesen Sie hier das ganze Interview zum §26 des BVergG 2018.

„Worauf muss ein Auftraggeber, eine Auftraggeberin während eines Vergabeverfahrens achten, um Interessenskonflikte laut § 26 Bundesvergabegesetz 2018 zu vermeiden?“ Diese und weitere spannende Fragen hat Dr. Matthias Öhler im großen ANKÖ-Interview für uns beantwortet.

Ziel des Interviews war es einerseits, eine verstärkte Sensibilisierung hinsichtlich Interessenskonflikten und Compliance zu schaffen und andererseits, die praktische Umsetzung von § 26 BVergG zu beleuchten und dabei eine angemessene Herangehensweise anhand praktischer Beispiele vorzuzeigen.

Doch zuvor stellt sich die Frage: Was genau ist in § 26 verschriftlicht?

Hier der Auszug: Vermeidung von Interessenkonflikten - § 26 BVergG.

(1) Der öffentliche Auftraggeber hat geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmer zu gewährleisten.

(2) Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.“

ANKÖ:
Im Bundesvergabegesetz 2018 wird ein großer Stellenwert auf das Thema: "Vermeidung von Interessenskonflikten“ gelegt. Worauf muss ein Auftraggeber hierbei während eines Vergabeverfahrens achten?

Dr. Matthias Öhler:
Der Auftraggeber darf vor allem keine Mitarbeiter bei der Durchführung des Vergabeverfahrens einsetzen, die in einem Befangenheitsverhältnis zu einem Bieter stehen. Ein Befangenheitsverhältnis nach der Rechtsprechung liegt schon vor, wenn auch nur ein (einigermaßen plausibler) Anschein der Bevorzugung eines bestimmten Bieters entstehen könnte.

In der Praxis kann ein derartiger Anschein vor allem auftreten, wenn der AG externe Berater einsetzt, und dieser Berater – oder ein Partner oder Kollege dieses Beraters – auch für die Bieterseite tätig ist. Hier kann der Anschein entstehen, dass Informationen an einen Bieter abfließen können oder der Berater im ausgesprochenen oder unausgesprochenen Auftrag die Interessen eines bestimmten Bieters fördert. Die vielbemühten Chinese Walls zwischen den Partnern einer Anwaltskanzlei werden hier nicht reichen.

Besonders problematisch ist dies zu Beginn eines Vergabeverfahrens – wenn also z.B. bereits vor Einleitung des Verfahrens Berater für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen hinzugezogen werden und die Bieter noch nicht bekannt sein können. Hier kann ein verpönter Anschein wohl nur durch die Vermeidung der Beauftragung von Beratern verhindert werden, welche auch in der betroffenen Bieterbranche tätig sind.

ANKÖ:
Kann der Auftraggeber im Sinne der Compliance bereits im Vorfeld eines Vergabeverfahrens aktive Schritte zur Vermeidung von Interessenskonflikten setzen?

Dr. Matthias Öhler:
Ja; er kann und muss bereits im Vorfeld aktive Schritte setzen. Dazu gehört die Etablierung verschiedener organisatorischer Prozesse, die manche unter dem Begriff eines Compliance Management Systems (CMS) zusammenfassen. Das reicht von Schulungen und Meldepflichten bis hin zum strikten Nebenbeschäftigungs- bzw. -beteiligungsverbot für die eigenen Mitarbeiter. In vielen Fällen werden auch in Bezug auf ein konkretes Beschaffungsvorhaben Unbefangenheits- und Verschwiegenheitserklärungen eingeholt.

Wesentlich ist, dass der Interessenskonflikt erst gar nicht entstehen kann: Der befangene Mitarbeiter oder Berater wird erst gar nicht mit der Konzeption des Bewertungsschema oder mit der Teilnahme in der Bewertungskommission beauftragt. Man spricht hier von einem Gefährdungsverbot – einem Verbot, eine Situation zu schaffen, in der Vergabevorschriften verletzt werden könnten.

Unter dem Begriff des Mitarbeiters werden übrigens alle Personen in der Entscheidungskette des Auftraggebers gemeint: also auch Mitglieder von Aufsichtsgremien usw.

ANKÖ:
Ist dieses Thema auch für Bieter relevant? Worauf haben Teilnehmer und Interessenten hierbei besonders zu achten?

Dr. Matthias Öhler:
Die Pflicht zur Vermeidung von Interessenskonflikten richtet sich in erster Linie an den Auftraggeber. Er muss die Mitwirkung potentiell befangener Mitarbeiter bzw. Berater von vornherein verhindern; und er muss – wenn die Unbefangenheit erst zu einem späteren Zeitpunkt hervorkommt – entscheiden, ob die Entfernung eines solchen Mitarbeiters bzw. Beraters aus dem Vergabeverfahren noch möglich ist oder aber das Vergabeverfahren zu widerrufen ist.

Worst Case für den Bieter ist der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Aus diesem Grund wird es auch aus Bietersicht sinnvoll sein, den Auftraggeber proaktiv auf mögliche Interessenskonflikte – wie z.B. die Teilnahme einer befangenen Person in der Bewertungskommission des Hearings – hinzuweisen, damit diese noch rechtzeitig eliminiert werden können.

ANKÖ:
Wie würden Sie einen "Interessenskonflikt" definieren? Ist eine flüchtige Bekanntschaft im privaten Umfeld zwischen Auftraggeber und Bieter bereits problematisch im Sinne des §26 BVergG?

Dr. Matthias Öhler:
Die Definition des Interessenskonfliktes ist europäischen Ursprungs und sehr weit formuliert. Insbesondere das „sonstige persönliche Interesse, das die Unparteilichkeit beeinträchtigen könnte“ scheint uferlos. Ich würde mich allerdings nicht zu Tode fürchten.

In der bisherigen Rechtsprechung ging es vor allem um die Beteiligung ehemaliger – oder gegenwärtiger! – Mitarbeiter des Auftraggebers als Bieter. Flüchtige Bekanntschaften hingegen sind natürlich kein Problem. Die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Unparteilichkeit von Richtern hat einzelfallbezogen das „Du-Wort“ genau so wenig als Problem gesehen wie Mitgliedschaften im selben Verein oder Vorträge eines Richters gegen angemessenes Honorar in der Anwaltskanzlei einer Prozesspartei.

Allerdings kann es schon aus pragmatischen Gründen ratsam sein, bis zu einer höchstgerichtlichen Klärung des Begriffs des Interessenskonfliktes lieber vorsichtig zu sein – und sei es nur deswegen, mögliche Anwürfe von vornherein auszuschließen.

ANKÖ:
Vielen Dank für das Gespräch.

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