Unsere ANKÖ Vergaberechtsexpertin Frau Mag. Jennifer Gutsche im großen Interview zum Thema Corona-Pandemie, und wie sie sich bisher auf das Vergabewesen ausgewirkt hat.

Seit über einem Jahr leben wir aufgrund der Corona-Pandemie mit veränderten Umständen. Auch das Vergabewesen und die Vergabekultur finden sich vor neuen Herausforderungen und müssen sich mit dem Wandel der Zeit entwickeln.

In diesem Artikel haben wir unsere ANKÖ Vergaberechtsexpertin Frau Mag. Jennifer Gutsche zum Interview geladen, um für Sie die wichtigsten Punkte bezüglich der Pandemie, und wie sie sich auf das Vergabewesen auswirkt, aufzuzeigen.

 

I.     Rechtliche Startschwierigkeiten in der Pandemie

Frau Mag. Gutsche, wie hat in der Anfangsphase der Pandemie die Gesetzgebung reagiert – Stichwort COVID-19-Gesetz?

Mag. Jennifer Gutsche: „Betroffenheit, und vor allem Unsicherheit, brachten die ersten gesetzlichen Änderungen, welche hinsichtlich der Ausbreitung des COVID-19-Virus erlassen wurden: das (zweite) „COVID-19-G“, zu Deutsch: Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 im Verwaltungsverfahren, im Verfahren der Verwaltungsgerichte sowie im Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes, BGBl I 2020/16.

Das BVergG 2018 (Bundesvergabegesetz 2018) sieht vor, dass vergebende Stellen gesondert anfechtbare Entscheidungen bekanntmachen bzw. -geben müssen, welche in den Vollziehungsbereich der oben genannten Gerichte fallen können. Da gem. COVID-19-G die Verfahren vor den genannten Gerichten unterbrochen (§ 1 Abs 1 COVID-19-G) oder gehemmt (§ 2 COVID-19-G) wurden, herrschte eine gewisse Rechtsunsicherheit, da für diese Entscheidungen die Bestandsfestigkeit mangels Fristablaufs nicht eintreten konnte.

Das Vergaberecht wurde in den schnellen übereiligen Regelungen des 2. COVID-19-Gesetze erkennbar nicht – oder nur begrenzt – sinnvoll berücksichtigt, weshalb es mit dem 4. COVID-19-Gesetz [Bundesverfassungsgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens („COVID-19 Begleitgesetz Vergabe“)] revidiert wurde.“

 

II.     Derzeitige (rechtliche) Handhabung

Wie gestaltet sich nun die momentane rechtliche Handhabung und inwiefern haben sich, im Verlauf der Pandemie, die Reglements bezüglich der Vergabeverfahren, sowohl vor als auch während der Verfahren im Detail verändert?

Gutsche: „Ein sattes Jahr später und um einige Erkenntnisse reicher, lassen sich die tatsächliche Auswirkung der Pandemie nach anfänglichen Unsicherheiten nüchtern betrachten und die Erkenntnisse wie folgt zusammenfassen:

A.     Vor dem Vergabeverfahren

Der anfänglich diskutierte Ausnahmetatbestand „Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Republik Österreich“ in § 9 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 bzw. § 178 Abs 1 Z 3 BVergG für Sektorenauftraggeber kann nach nun allgemeiner Auffassung nicht aufgrund der Corona-Krise angewendet werden. Dies hat das Justizministerium in einem Rundschreiben vom 30.03.2020 (GZ 2020-0.196.642) klargestellt. Begründet wird dies unter anderem damit, dass gelindere Mittel für eine schnelle Beschaffung innerhalb der Anwendung des BVergG 2018 zur Verfügung stehen:

  1. Für eine zügige Beschaffung können die Teilnahmeantrags- bzw. Angebotsfristen bei Dringlichkeit der Beschaffung im Oberschwellenbereich auf 15 Tage und im Unterschwellenbereich jeweils angemessen gekürzt werden (vgl. §§ 74 und 77 BVergG 2018). Dies steht allerdings in einem Spannungsverhältnis zur notwendigen Berücksichtigung von erschwerten Arbeitsbedingungen durch die plötzliche Umstellung auf Homeoffice bzw. Reduzierung des eingesetzten Personals in Unternehmen und behördlichen Institutionen.
  2. Die vergebende Stelle sollte längere Bearbeitungszeit für die Beschaffung von behördlichen Dokumenten, insb. in Bezug auf Beschaffung von Eignungsnachweisen, einkalkulieren. Tatsächlich wurde das Problem der längeren Bearbeitungszeiten in Verbindung mit mit zu kurzen Fristen dem ANKÖ häufig genannt. Das Prinzip der Angemessenheit ist also bei Fristsetzung zu berücksichtigen, wobei eine großzügige Fristsetzung geboten sein kann.
  3. Die Wahl des Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung als Sonderverfahren iSd. §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4, 37 Abs. 1 Z 4 und 206 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 steht den ausschreibenden Stellen bei besonderen Umständen, umschrieben als „äußerst dringliche, zwingende Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers/des Sektorenauftraggebers zuzuschreiben sind, im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber/der Sektorenauftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die [regulären] Fristen einzuhalten“ in Zeiten von Corona jedenfalls zur Verfügung. Dies wurde in dem bereits erwähnten Rundschreiben (GZ 2020-0.196.642) als auch von der europäischen Kommission (2020/C 108 I/01) bestätigt. Dieses Sonderverfahren eignet sich unter anderem deshalb besonders gut als Vergabeinstrument in nicht vorhersehbaren dringlichen Fällen, da keine Mindestfristen zu beachten sind. Wichtig ist es, bei der Vorbereitung und Durchführung die Begründung nachvollziehbar, klar und vollständig in der Vergabedokumentation ersichtlich zu machen.

Inwieweit auch jetzt, nach über einem Jahr herrschender Pandemie, die akute unvorhersehbare Dringlichkeit weiterhin gegeben ist, sei dahingestellt. Betonte doch das Justizministerium bereits im Rundschreiben (GZ 2020-0.196.642), dass diese Verfahrensauswahl „lediglich zur Überbrückung dienen darf, bis langfristigere Lösungen gefunden sind“. Als Beispiel wurden hier reguläre ausgeschriebene Rahmenvereinbarungen erwähnt, welche man bereits parallel zu den Sonderverfahren vorbereiten und durchführen kann. Es geht unmissverständlich hervor, dass der reguläre Vergaberechtsweg alsbald wiederherzustellen bzw. einzuhalten war und ist.

Weiters treffen die ausschreibende Stelle die allgemeinen Pflichten zur Veröffentlichung auf TED als auch auf data.gv.at.“

Betreffend laufende Verfahren: Gibt es außer eventuellen Fristverlängerungen auch Gestaltungsvorgaben? – Stichwort Digitalisierung.

B.     Während (laufender) Vergabeverfahren

Gutsche: „Bei der Gestaltung des Verfahrens sollten primär digitale Kommunikationskanäle eingesetzt werden. Hervorzuheben sind Video- und Telefonkonferenzen, aber auch die vermehrte elektronische Abwicklung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich oder die elektronische Eignungsprüfung über die Eignungsnachweisdatenbank „Liste geeigneter Unternehmen“ (LgU®)des ANKÖ. Gerade jetzt, wenn viele MitarbeiterInnen, sowohl auf Seiten der AuftraggeberInnen als auch der AuftragnehmerInnen, im Homeoffice sitzen, ist es beruhigend zu wissen, dass Eignungsnachweise und Ausschreibungsunterlagen online (über den ANKÖ) verfügbar sind. So ist ein Zugriff oder eine Aktualisierung der Daten auch von zu Hause aus jederzeit möglich.

Weiters wurden bereits laufende Verfahren auf eventuelle notwendige Änderungen evaluiert und gegebenenfalls berichtigt. Damit verbunden waren einige Fristverlängerungen, wobei die Verlängerung der Frist in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der geänderten Information stehen muss (vgl. § 72 BVerG 2018).

Die Verwirklichung von Widerrufsmöglichkeiten (vgl. § 148 BVergG 2018) sollte bei plötzlich neu-auftretenden Umständen ebenso geprüft werden; z. B. ob der Bedarf durch die Ausschreibung (weiterhin) gedeckt ist oder ob die Finanzierung ferner gesichert ist.“

Was bedeutet dies für Verträge im Speziellen; welche weiteren Auswirkungen sind erkennbar, z. B. bei Leistungsverträgen?

C.     Anpassung aufrechter Verträge

Gutsche: „Das grundsätzliche Verbot von wesentlichen Vertragsänderungen ohne neuerliche Ausschreibung ist allgemein bekannt. § 365 BVergG 2018 erlaubt unter gewissen Voraussetzungen eine Vertragsanpassung. Speziell § 365 Abs 3 Z 6 leg cit scheint bei der Corona-Pandemie schlagend zu werden, da die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, „(…) die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender Auftraggeber nicht vorhersehen konnte (...)“, sofern sich der Gesamtcharakter des Auftrages nicht verändert. Bei einer Änderung der Liefermenge oder Ergänzung um medizinische Hilfsmittel sowie gleichartige Lieferungen liegt jedenfalls keine Änderung des Gesamtcharakters vor, sofern der Gesamtwert der Änderungen 50 % des Wertes des ursprünglichen Leistungsauftrages nicht übersteigt. Es ist anzuraten, die Auslegung von „gleichartigen Lieferungen“ eng auszulegen und auf Produkte zu beschränken, welche für gleiche oder gleichartige Verwendungszwecke herangezogen werden können oder typischerweise von den WirtschaftsteilnehmerInnen im jeweiligen Tätigkeitsbereich (mit)angeboten werden.

Die Änderung des Schlüsselpersonals (z. B. aufgrund von Erkrankungen) wird in der Praxis als unwesentlich angesehen und abgehandelt.“

D.     Erkennbare Auswirkungen

Gutsche: „Bei der Ausgestaltung von Leistungsverträgen sind einige (neue) Umstände zu beachten. So sollten sich ab jetzt detailliertere Regelungen über Reinigungen und Hygienemaßnahmen finden. Zudem ist es üblich, dass die Kosten und der einhergehende Leistungsverlust der Maßnahmen zur Vermeidung der Verbreitung des Corona-Virus bereits in die Kalkulation bei Angebotserstellung eingerechnet werden. Dabei ist von den WirtschaftsteilnehmerInnen stets darauf zu achten, dass es sich um für den Auftrag angemessene Maßnahmen handelt und die Preisgestaltung nachvollziehbar ist (vgl. BVwG vom 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Ebenso wird bis zur Eindämmung der Pandemie bei der Ausführung von Aufträgen darauf geachtet werden müssen, dass genügend Hygiene- und Sicherheitsmaßnahmen bestehen, insbesondere dann, wenn Personen einer Risikogruppe eingesetzt werden, sofern dies nicht vermeidbar ist.“

Inwiefern können nun finanzielle Auswirkungen genannt werden und wie hat sich die Pandemie auf die Zahlen im österreichischen Vergabeverhalten ausgewirkt?

Gutsche: „Welche finanziellen Auswirkungen die Corona-Krise auf die Unternehmen genau haben wird, wird vermutlich erst später im Laufe von 2021 – wenn nicht 2022 – in vollem Maße spürbar sein. Es empfiehlt sich daher, im Zuge der Eignungsprüfung einen genaueren Blick zu wagen und die Eignungsnachweise in der jeweiligen Aktualität und Zeitspanne zu verlangen, mit welchen eine umfassende Beurteilung und Prognose-Erstellung möglich ist.

Die veröffentlichten Daten auf data.gv.at bieten die Möglichkeit, eventuelle Auswirkungen von Corona auf das österreichische Vergabeverhalten von ausschreibenden Stellen festzustellen. Es freut uns, mitteilen zu können, dass die öffentliche Hand trotz der Herausforderungen, die die Coronakrise mit sich bringt,

  • im Jahr 2020 mehr Ausschreibungen als im Jahr 2019 veröffentlicht und somit die Wirtschaft effektiv unterstützt hat.
  • Waren es 2019 im Zeitraum Quartal 2 bis 4 genau 5.860 Ausschreibungen, sticht das Jahr 2020 im gleichen Zeitraum mit 6.065 veröffentlichten Ausschreibungen deutlich hervor (Quelle: OGD).
  • Abgesehen davon gibt es im Bereich der elektronischen Vergabe interessante Nutzungspotentiale für das dynamische Beschaffungssystem für optimale Synergieeffekte, nämlich in Kombination mit elektronischen Auktionen oder elektronischen Katalogen.

Momentan steigen die elektronischen Vergaben weiter an. In Zeiten der eingeschränkten Bewegungsfreiheit und gedämpften Sozialkontakte erscheint die elektronische Abwicklung über Vergabeplattformen wie ANKÖ – eVergabe+ nicht nur als eine äußerst komfortable und praktische Alternative auch für den Unterschwellenbereich, sondern als die gesundheitstechnisch sicherste Variante. Ein weiterer Vorteil der e-Vergabe ist eindeutig die umfängliche Vergabedokumentation, welche fast selbstständig und nur durch wenige Klicks unkompliziert gewahrt wird.

Es ist davon auszugehen, dass die nunmehr überwiegende digitale Arbeitsweise auch nach der Corona-Pandemie erhalten bleiben wird. Durch die nachhaltige Etablierung von Homeoffice begrüßen wir im Frühling 2021 die „Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Erbringung von Arbeitsleistungen durch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Homeoffice“ auch im gesetzlichen Gewand, vorerst noch im Ministerialentwurf 94/ME XXVII. GP.

Selbst wenn die gesetzlichen Bestimmungen voraussichtlich im Frühjahr 2021 in Kraft treten, werden einige Konfliktpunkte erst im Laufe der Zeit geklärt werden können. Insbesondere der Umgang der ArbeitgeberInnen-Verpflichtung der – nun erschwerten – Ruhezeitkontrolle, Haftung und Einhaltung der Sorgfaltspflicht der ArbeitnehmerInnen oder die Abgrenzung von Arbeitsunfällen und privaten Versicherungsfällen.“

Anmerkung: Das Interview wurde vor in Kraft treten der in Frage stehenden Regelung geführt. Im Frühjahr 2021 erfolgte die Kundmachung im Ris (BGBl. I Nr. 61/2021)

 

III.     Annahme und Ausblick

Frau Mag. Gutsche, abschließend, wie lassen sich bisherigen Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die Beschaffung in Österreich zusammenfassen und was sind Erfahrungen für die Zukunft?

Mag. Jennifer Gutsche: „Festzuhalten ist, dass während der gesamten Corona-Krise für alle Beschaffungen zu jeder Zeit das BVergG 2018 als anwendbar zu sehen war, sofern nicht ein Ausnahmetatbestand verwirklicht wurde. Es ist besonders darauf hinzuweisen, dass Ausnahmetatbestände eng auszulegen sind und als „ultima ratio“ mangels Alternative schlagend werden.

Außerdem ist in den Raum zu stellen, ob die Pandemie aus jetziger Sicht noch als „überraschender Faktor“ anzusehen ist. Selbst wenn eine Pandemie nachgerade als ungewöhnlich gilt, ist ihre Präsenz für alle VergabeteilnehmerInnen inzwischen einkalkulierbar.

Die aus der Corona-Pandemie resultierenden Konsequenzen, Klarstellungen und Erfahrungen werden die Vergabekultur ganz zweifellos beeinflussen. Aber Veränderungen entstehen nicht alleine durch äußere Umstände; denn es sind die inneren Vorgänge, welche sich noch viel stärker, viel intensiver in unser aller Leben äußern. Schöpfen wir gemeinsam neue Kraft und nehmen das neu-errungene Wissen und die neu-entdeckten Gefühle mit in eine Zeit, in der Corona zwar nicht der Vergessenheit, aber zumindest der Vergangenheit angehören wird.

In Zukunft wissen z. B. vergebende Stellen, welche Verfahren sich in unvorhersehbaren Situationen besonders gut eignen, um möglichst agil und flexibel agieren zu können. Die österreichischen Unternehmen werden wissen, dass das öffentliche Vergabewesen äußerst resilient ist und dass Ausschreibungen auch in schwierigen Zeiten kontinuierlich über elektronische Vergabeplattformen veröffentlicht werden. Alle in Österreich befindlichen Menschen können sich sicher sein, dass die lebensnotwendige Versorgung organisiert und lückenlos bereitgestellt wird.

Man könnte also fast behaupten, dass man zukünftig (besser) auf das Unvorhersehbare vorbereitet ist – skurril, aber wohl wahr.“

Frau Gutsche, vielen Dank für das Gespräch.

Mit Mag. Jennifer Gutsche (ANKÖ Vergaberecht, Compliance & Datenschutz) gesprochen hat Mag. Thomas Gerstl (ANKÖ Marketing & Kommunikation).

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