ANKÖ Geschäftsführer Emir Prcic
„Sehr geehrter Herr Dr. Heid, Sie sind langjähriger juristischer Experte im Vergabe- bzw. Umweltrecht, mit aktuellen Themen wie erneuerbare Energien und nachhaltige Beschaffung für ErrichterInnen und BetreiberInnen von öffentlicher Infrastruktur.
Gebäude machen mit einem Energieverbrauch von rund 40% einen wesentlichen Teil des Gesamtenergieverbrauchs innerhalb der EU aus, weshalb es bereits aus diesem Aspekt geboten erscheint, einen genaueren Blick auf die neue grüne Vergabewelt im Baubereich zu werfen.
Inwiefern ist die „grüne Vergabe“ denn nun im BVerG bereits verankert?“
Umwelt-Vergaberechtsexperte Dr. Stephan Heid
„Mit § 20 Abs 5 BVergG 2018 und der Verankerung der „Umweltgerechtheit“ als allgemeinem Vergabegrundsatz findet das sogenannte Green Public Procurement bzw. die „grüne Vergabe“ ihren gesetzlichen Niederschlag. Das Nachhaltigkeitsprinzip ist damit im Vergaberecht unverrückbar angekommen.
Grundlegend definiert § 20 Abs 5 BVergG 2018 die Berücksichtigung der „Umweltgerechtheit der Leistung“ als allgemeinen Vergabegrundsatz und somit gleichbedeutend mit den „klassischen“ Grundsätzen der Bietergleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz. Vergabeunterlagen, die nicht auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht nehmen bzw. diesem vergaberechtlichen Nachhaltigkeitsprinzip widersprechen, sind rechtswidrig und grundsätzlich anfechtbar.
Der drohenden Grundsatzverletzung (die für gewöhnlich eine Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen nach sich zieht), stehen vergleichsweise großzügige vergaberechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, um ökologische Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen zu implementieren: Die Umweltgerechtheit kann vergaberechtlich sowohl
- im Rahmen der technischen Spezifikationen (z.B. Vorschreibung von Umweltgütezeichen),
- als konkretes Zuschlagskriterium (z.B. Bewertung der Lebenszykluskosten) als auch
- im Rahmen der Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag (z.B. Festlegung des exakten Prozederes bei der Abholung und Wiederverwendung von Abfall)
verankert werden.
Ökologische Kriterien können daher im Ergebnis quer über den gesamten Beschaffungsprozess berücksichtigt werden, womit dem unionsrechtlichen horizontalen Nachhaltigkeitsprinzip in der Vergabe Folge geleistet wird.“
ANKÖ Geschäftsführer Emir Prcic
„Wie sieht es hier mit den ökologischen Kriterien aus – Gibt es hier Spielräume?“
Umwelt-Vergaberechtsexperte Dr. Stephan Heid
„Ja, es lässt sich hier ein gewisser Spielraum im Anwendungsspektrum ökologischer Kriterien ableiten, dennoch sind einige wichtige Grundregeln zu beachten, die vom EuGH in seiner ständigen Rechtsprechung seit rund 20 Jahren entwickelt wurden: „Grüne“ Kriterien müssen demnach jedenfalls mit dem Auftragsgegenstand in Zusammenhang stehen, dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen, müssen transparent sein und ausdrücklich genannt werden sowie mit den Grundprinzipien des Unionsrechts vereinbar sein.
Zudem müssen auch bei umweltbezogenen Anforderungen die vergaberechtlichen Grundsätze der neutralen Leistungsbeschreibung sowie das Diskriminierungsverbot und Sachlichkeitsgebot eingehalten werden.“
ANKÖ Geschäftsführer Emir Prcic
„Wie ist hierbei Nachhaltigkeit zu verstehen? Bitte spezifizieren Sie.“
Umwelt-Vergaberechtsexperte Dr. Stephan Heid
„Nachhaltigkeit ist als technische Spezifikation zu verstehen. Grundsätzlich gilt: Was bei der technischen Leistungsspezifikation verabsäumt wurde, lässt sich auf späteren Ebenen nur schwer bis ungenügend korrigieren. Bei der nachhaltigen Beschaffung sollte daher einer grünen bzw. konstruktiven Festlegung des Auftragsgegenstandes durch technische Spezifikationen immer der Vorzug gegeben werden.
Ökologisch-technische Anforderungen an den Leistungsgegenstand ergeben sich in der Baubranche insbesondere durch Vorgabe von Baustandards, durch die Festlegung von Anforderungen an einzelne Baustoffe (z.B. Vorgabe eines zwingenden Recycling-Anteils beim verbauten Zement) oder an das ganze Gebäude (z.B. eine Zertifizierung nach dem Klimaaktiv-Gold-Standard).
Für öffentliche Auftraggeber des Bundes muss zudem zwingend der Österreichische Aktionsplan zur nachhaltigen öffentlichen Beschaffung 2020 (naBe-Aktionsplan 2020) herangezogen werden, der eine Auflistung verpflichtend anzuwendender Nachhaltigkeitskriterien für den Baubereich vorsieht. Konkret teilen sich die Spezifikationen für bauliche Anlagen in die Beschaffungsgruppe 15 „Hochbau“ und die Beschaffungsgruppe 16 „Tiefbau“. In den Kriterien für den Hochbau wird überwiegend auf die Planung, Nutzung und den Rückbau von Gebäuden, aber auch auf die Verwertung der Baurestmassen als Recycling-Baustoff Bezug genommen.
Wesentliche Kriterien sind hierbei zum Beispiel das (Mindest-)Erreichen des Klimaaktiv-Standards „Silber“, die Anwendung des „Energy-Efficiency-First-Prinzips“ oder das Einrichten eines Produkt- und Chemikalienmanagements, um sicherzustellen, dass im Innenraum emissionsarme Baustoffe eingesetzt werden und das fertige Gebäude über eine hohe Innenraumluftqualität verfügt. Für die Beschaffungsgruppe des Tiefbaus ist z.B. die Erarbeitung eines Materialkonzepts bei der Planung (u.a. Einsatz von Recyclingbaustoffen) oder die Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte für Baumaschinen verpflichtend vorzuschreiben.
Daneben müssen auch unionsrechtliche Anforderungen beachtet werden: So schreibt die EU-GebäudeRL im Hinblick auf die Gesamtenergieeffizienz von Neubauten vor, dass seit 2021 nur mehr „Nearly-Zero-Energy-Gebäude“ errichtet werden dürfen.“
ANKÖ Geschäftsführer Emir Prcic
„Welche Möglichkeiten gibt es für den Bauherrn, ökologische Leistungen auszuweisen?“
Umwelt-Vergaberechtsexperte Dr. Stephan Heid
„Ein besonderer Praxistipp ist hier die Verwendung von Umweltgütezeichen. In jedem Fall (und vergleichsweise einfach umzusetzen) können dem Bauherrn für die technische ökologische Spezifikation des Leistungsgegenstandes auch Umweltgütezeichen als Nachweis dienen, dass bestimmte Nachhaltigkeitskriterien erfüllt werden.
§ 108 BVergG 2018 regelt detailliert die Anforderungen, denen ein Gütesiegel entsprechen muss, um vergaberechtskonform herangezogen werden zu können:
- Die Anforderungen des Gütesiegels betreffen ausschließlich mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehende Kriterien und sind für die Beschreibung der Merkmale der Leistung geeignet,
- die Anforderungen basieren auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien,
- das Gütesiegel wurde in einem offenen und transparenten Verfahren erstellt, an dem sich sämtliche relevante Kreise wie etwa Verwaltungsbehörden, Verbraucher, Sozialpartner, Hersteller, Händler und Nichtregierungsorganisationen beteiligen konnten,
- das Gütesiegel ist für alle Interessierten zugänglich und
- die Anforderungen des Gütesiegels werden von einer unabhängigen Stelle festgelegt, auf die ein Unternehmer, der das Gütesiegel beantragt, keine Einflussmöglichkeit hat.
In der Praxis werden vom öffentlichen Bauherren häufig branchenanerkannte Gebäudezertifizierungen, wie z.B. klima:aktiv, ÖGNB/TQB oder ÖGNI, zum Nachweis bestimmter Energieeffizienzmaßnahmen eingesetzt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass es nach der Judikatur des EuGH unzulässig ist, als einzige technische Spezifikation des Auftragsgegenstandes nur ein bestimmtes Gütezeichen vorzuschreiben (EuGH 10.5.2012, C-368/10).
Verlangt der Auftraggeber demnach ein bestimmtes Gütezeichen, muss er gemäß § 108 Abs 4 BVergG 2018 auch alle vergleichbaren bzw. gleichwertigen Gütezeichen anerkennen. Ein Bieter hat daher auch die Möglichkeit, ein ausschreibungskonformes Angebot zu legen, wenn er über ein anderes als das in der Ausschreibung genannte Gütezeichen verfügt, sofern die Gleichwertigkeit bestätigt wird.
Vor diesem Hintergrund kann es daher fallweise praktikabel sein, wenn nicht das konkrete Zertifikat vom Auftraggeber vorgeschrieben wird, sondern lediglich die konkreten technischen Anforderungen, die zu einem oder mehreren Zertifikaten führen, als technische Spezifikationen vorgegeben werden.“
ANKÖ Geschäftsführer Emir Prcic
„Bezüglich der Vergabekriterien: Wie sieht es hier mit Nachhaltigkeits-Aspekten aus?“
Umwelt-Vergaberechtsexperte Dr. Stephan Heid
„Hier sind es speziell ökologische Aspekte, die als Vergabekriterien dienen. Auch auf der Ebene der Eignungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien kann das vergaberechtliche Nachhaltigkeitsprinzip verwirklicht werden. Hierfür finden sich an mehreren Stellen des BVergG 2018 Anhaltspunkte.
Zum einen finden sich gesetzliche Vorgaben in § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018, wonach ein Wettbewerber von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen ist, wenn er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit schwere Verfehlungen gegen Bestimmungen des Umweltrechts begangen hat.
Zum anderen kann ein öffentlicher Bauherr gemäß § 87 Abs 2 BVergG 2018 als Eignungsnachweis verlangen, dass ein Bieter bestimmte Systeme bzw. Normen für das Umweltmanagement erfüllt (z.B. EMAS, ISO 14001 oder gleichwertig).
Anders als bei der technischen Spezifikation macht das Vergaberecht – mit Ausnahme der Einhaltung der klassischen Vergabegrundsätze – keine verbindlichen Vorgaben bei der Festlegung von Auswahl- und Zuschlagskriterien, weshalb beispielsweise auch die technische Ausstattung der einzusetzenden Baufahrzeuge oder die Reduktion der Umweltbelastung durch Verringerung von Transportkilometern auf die Baustelle als Zuschlagskriterien herangezogen werden können.
Auch in diesem Zusammenhang kann auf den naBe-Aktionsplan 2020 verwiesen werden, der (optionale) Vorgaben als Zuschlagskriterien definiert (z.B. Vergabe von Zusatzpunkten entsprechend dem prozentuellen Anteil von recyclierter Gesteinskörnung, die von einer mobilen Anlage direkt auf der Baustelle vor Ort erzeugt werden).“
ANKÖ Geschäftsführer Emir Prcic
„Von der Baustelle zum Bauwerk – von der Bauleistung zu den Betriebskosten: Wie sieht es mit den Lebenszykluskosten aus?“
Umwelt-Vergaberechtsexperte Dr. Stephan Heid
„Das Thema Lebenszykluskosten ist die Masterclass im Bereich der nachhaltigen Beschaffung. Zusätzlich findet sich im BVergG 2018 erstmals auch ein anderer – von Grund auf neuer – Ansatz für die Berücksichtigung von ökologischen Kriterien. Im Rahmen von sogenannten Lebenszykluskosten-Modellen kann der öffentliche Auftraggeber nunmehr auch ausdrücklich sogenannte „externe Effekte“ der Umweltbelastung berücksichtigen und in die Bewertung von Angeboten miteinfließen lassen.
Unter Lebenszykluskosten versteht man im Grunde die Berücksichtigung aller Kosten, die über die Lebenszeit einer Bauleistung hinweg anfallen. Dabei ist der nominale Preis der zu beschaffenden Bauleistung nur ein Kostenfaktor (von vielen). So werden z.B. auch Kosten für Lieferung, Installation und Versicherung miteinbezogen. Dasselbe gilt für Betriebskosten inklusive der Kosten für Energie, Kraftstoffe, Wassernutzung, Ersatzteile und Reparatur sowie für die Kosten der Stilllegung und Entsorgung.
Es steht dem öffentlichen Bauherrn in diesem Zusammenhang auch frei, ob er die Kosten ganz oder nur teilweise und in Bezug auf den gesamten oder nur auf Teile des Lebenszyklus berücksichtigt. Der öffentliche Bauherr kann sich sogar frei entscheiden, ob er auf vorhandene (externe) Berechnungsmodelle zurückzugreift oder aber sein eigenes, maßgeschneidertes Kostenmodell entwickelt.
Der Ermessensspielraum des Auftraggebers ist jedenfalls denkbar weit, weshalb Lebenszykluskosten-Modelle im Hinblick auf die grüne Vergabe eine nicht zu unterschätzende Rolle spielen (werden).
Trotz im Wesentlichen freiem Ermessen ist der Auftraggeber an gewisse Vorgaben gebunden: Soweit Lebenszykluskosten-Modelle angewendet werden sollen, muss der Auftraggeber die Vorgaben des § 92 BVergG 2018 zwingend beachten. Nach dessen Abs 2 müssen die Kalkulationsmethode und die Daten, die vom Bieter mitzuteilen sind, in der Vergabeunterlage bereits von Beginn weg angegeben werden.
Darüber hinaus muss das Kosten-Modell (klarerweise) auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien beruhen, darf bestimmte Unternehmer nicht auf unzulässige Weise benachteiligen und muss allen am Vergabeverfahren interessierten Bietern zugänglich sein. In diesem Zusammenhang darf auch nicht unbeachtet bleiben, dass ein Lebenszykluskosten-Modell den Wettbewerb empfindlich beschränken kann, weil Bieter durch die Notwendigkeit umfangreicher Angaben abgeschreckt werden können und gleichzeitig das Ausschlussrisiko durch fehlerhafte Angaben aufgrund erhöhter Komplexität steigt.
Aus diesem Grund müssen sich für einen „ordentlichen Unternehmer“ die für das Kostenmodell erforderlichen Daten mit „vertretbarem Aufwand“ bereitstellen lassen (§ 92 Abs 3 Z 3 BVergG 2018). Für Kosten externer Umweltbelastungen ist weiters zu beachten, dass diese nur dann in die Lebenszykluskosten miteingerechnet werden, wenn sie mit der (Bau-)Leistung während ihres Lebenszyklus tatsächlich in Verbindung stehen und ihr Wert in Geld bestimmbar ist und überprüft werden kann (sogenannte „monetarisierte Umweltkosten“).
So können beispielsweise monetarisierte Umweltkosten, die durch den Warentransport entstehen, monetarisierte Umweltkosten in Bezug auf die in der Leistung verwendeten Rohstoffe oder monetarisierte Umweltkosten, die durch die Leistung selbst, ihre Nutzung oder ihre Herstellung entstehen, berücksichtigt werden. Dafür müssen die Kosten auf angemessene Weise erfasst werden und die festgestellten Effekte müssen einer Monetarisierung unterzogen werden können, wobei hierfür insbesondere Empfehlungen von öffentlichen Stellen herangezogen werden können (siehe das Carbon Pricing Dashboard der Weltbank).
Im Baubereich könnte dieses zukunftsweisende Nachhaltigkeitstool beispielsweise mithilfe von Building Information Modeling (BIM) im digitalen Gebäudemodell durch eine kontinuierliche Datenaufbereitung der gesamten Lebenszykluskosten abgebildet werden.“
ANKÖ Geschäftsführer Emir Prcic
„Um das Gesagte nun, zum Ende des Interviews, zusammenzufassen: Was lässt sich nun als Fazit ableiten, was ist Ihre Conclusio daraus?“
Umwelt-Vergaberechtsexperte Dr. Stephan Heid
„Mein Ausblick ist folgender. Im Baubereich ist Nachhaltigkeit bereits jetzt ein sehr wichtiges und präsentes Thema, das sich konsequenterweise auch im Vergaberecht in seiner Form als „Green Public Procurement“ deutlich manifestiert.
Möglichkeiten eröffnet das Bundesvergabegesetz genug bzw. lässt sich die Umweltgerechtheit der Bauleistung auf allen Ebenen des Vergabeverfahrens berücksichtigen (ein zukunftsweisender Ansatz ist dabei die Lebenszykluskostenrechnung).
In allen Fällen gilt allerdings Folgendes: Die Berücksichtigung des vergaberechtlichen Nachhaltigkeitsprinzips ist nicht mit der Auftragserteilung beendet. Der Bauherr muss auch (besser: gerade) während der Bauphase kontinuierlich überprüfen, ob die Leistungen auch gemäß den Ausschreibungsunterlagen durchgeführt werden.
Aus diesem Grund sollten auch bereits in den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Kontrollinstrumente sowie abschreckende und wirksame vertragliche Konsequenzen fixiert werden. Dies ist zwingend notwendig, um das Nachhaltigkeitsprinzip im gesamten Bauvorhaben – von der Ausschreibung bis zur Ausführung – bestmöglich umzusetzen.“
ANKÖ Geschäftsführer Emir Prcic
„Herr Dr. Stephan Heid, vielen herzlichen Dank für Ihren Zugang und Ihre Expertise zum Thema grüne Vergabe in der Bauwirtschaft.“
