Überregulierung als einziger Weg Ordnung zu schaffen? – ANKÖ Vergaberechtsexpertin Mag. Jennifer Gutsche präsentiert in Ihrem Artikel eine spannende Abhandlung zum Thema Regulierung, Überregulierung und Gold Plating im Bundesvergabegesetz.

Vorwort

Definition Gold Plating: „Unter Gold Plating versteht man den Sachverhalt, dass EU-Mindeststandards bei ihrer Umsetzung ins nationale Recht nicht nur erfüllt, sondern über-erfüllt werden. Das bedeutet, dass ein Mitgliedsstaat (gewünscht oder unabsichtlich) mehr regelt, als er zu regeln verpflichtet wäre.“

Der viel propagierte Zweck des Vergaberechts ist die Förderung der Gleichbehandlung aller BieterInnen und der damit einhergehende freie Wettbewerb. Dies bestätigt unter anderem auch das Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) selbst im § 20 Abs 1.

Nicht zu unterschätzen ist der wirtschaftliche Einfluss der öffentlichen Einkäufe auf die Märkte und die dadurch gesetzten Impulse, weshalb dem Vergaberecht durchaus eine Steuerungsfunktion zugesprochen werden kann. Erst jüngst zeigt sich dies im Bereich der Nachhaltigkeit und des Umwelt- und Sozialbewusstseins.

Wenn man bedenkt, dass der Bedarf am öffentlichen Markt in Österreich jährlich ca. 61,7 Mrd. EUR[1] ausmacht, erscheint es als logische Konsequenz, dass die öffentliche Hand ihren Handlungsspielraum innerhalb allgemeiner Grundsätze und Spielregeln ausschöpft, um ihre Verwaltungsaufgaben fair, effizient und ökonomisch erfüllen zu können.

Diese Bestimmungen finden ihren Rahmen primär im Vergaberecht der Union (insb. RL 2014/23/EU, RL 2014/24/EU, RL 2014/25/EU, PSO-VO) sowie auf nationaler Ebene im BVergG idjgF. (BVergGKonz 2018, BVergGVS 2012) und in den Landesvergaberechtsschutzgesetzen. Auffallend ist, dass die EU den Mitgliedstaaten Gestaltungsspielräume überlässt und der österreichische Gesetzgeber die eine oder andere Regelung unter anderen bzw. strengeren Maßstäben als vom Unionsgesetzgeber angedacht ins nationale Recht übertragen hat.

Österreich prüft lieber streng!

Die österreichische Herangehensweise in Bezug auf die Nachvollziehbarkeit der Kalkulation bei Angeboten dürfte über die Anforderungen auf EU-Ebene hinausgehen. Die These, dass die Bestimmungen für eine vertiefte Angebotsprüfung bei ungewöhnlich niedrigen Preisen auch für Angebote bei einer elektronischen Auktion gelten[2], folgt dem kontinuierlichen Grundsatz der Preisangemessenheit gem. § 20 Abs 1 BVergG 2018.

Der österreichische Gesetzgeber fordert hierbei nicht nur die Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen (insb. Lohn- und Sozialdumping betreffend), sondern setzt als weiteres Kriterium die Nachvollziehbarkeit der Kalkulation für die Zusammensetzung des Gesamtpreises an. Das Verständnis des österreichischen Gesetzgebers wurde dahingehend von der Rechtsprechung[3] konkretisiert, als dass ein einfaches „Gespür“ aufgrund von Erfahrungswerten nicht ohnedies ausreicht, wenn dessen Nachvollziehbarkeit nicht aus einer säuberlichen Dokumentation deutlich hervorgeht.

OGD und Transparenz in Österreich!

Die elektronische Vergabe ist seit Oktober 2018 im Oberschwellenbereich verpflichtend, wie auch auf Unionsebene vorgesehen (Stichwort: TED, Standardformulare). Hinzu kommt die rein innerstaatliche Verpflichtung, (Kern)Daten von innerstaatlichen Bekanntmachungen und Bekanntgaben auf „data.gv.at“ zur Verfügung zu stellen, damit eine Veröffentlichung gem. dem österreichischen Vergabewesen vorliegt. Dasselbe gilt für AuftraggeberInnen im Vollziehungsbereich des Bundes auch für Bekanntgaben, deren Wert EUR 50.000,- erreicht bzw. übersteigt. Alle anderen vergebenden Stellen trifft die Pflicht zur Veröffentlichung der Bekanntgaben auf data.gv.at erst im Oberschwellenbereich. Gerechtfertigt wird diese Regelung mit dem Transparenzgedanken und der Erfüllung von „Open Government Data“ (OGD)[4].

Anmerkung: Die Motivation und der Gedanke der freien, leichten Zugänglichkeit von Daten im Hinblick auf Beschaffungen mit öffentlichen Geldern sind sicherlich richtig und überaus begrüßenswert. Allerdings wurden einige Aspekte, welche in der Praxis eine Rolle spielen, im Vorhinein nicht beantwortet. Was das sein soll, erfahren Sie in einem Extra-Beitrag in unserem Newsletter, bleiben Sie gespannt!

Der österreichische Gesetzgeber mag keine Insolvenzen?

Um ehrlich zu sein: niemand bekommt gerne die Information eine (drohende) Insolvenz bei GeschäftspartnerInnen oder im näheren Umfeld überreicht und niemand meldet gerne Forderungen beim Insolvenzgericht an. Wenn man sich die Gegebenheiten im BVergG ansieht, auch nicht der österreichische Gesetzgeber.

Das spiegelt sich auch in Urteilen des EuGHs wider[5]. Ein Auswechseln der Mitglieder einer Bietergemeinschaft (BIEGE) (insb. wenn ein Mitglied insolvent wird) ist laut dem EuGH möglich. Da die Richtlinien diesen Sachverhalt nicht abschließend regeln, besteht ein Gestaltungsspielraum für Mitgliedsstaaten in solchen Fällen andere (weitergehende) Bestimmungen vorzusehen.

Österreich setzt hier auf eine restriktive Auslegung: ganz generell wird davon ausgegangen, dass eine Änderung der Zusammensetzung bei einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) bzw. BIEGE nicht zulässig ist. Argumentiert wird damit, dass die gegenständliche EuGH-Rechtsprechung sich u.a. auf ein Verhandlungsverfahren bezieht und daraus nicht auf alle Verfahrensarten geschlossen werden kann. Eine strengere (österreichische) Auslegung bleibt anwendbar, sofern diese dem Unionsrecht nicht entgegensteht – und da dies hier nicht der Fall zu sein scheint, wird dieses strengere Verständnis auch in Zukunft angewendet werden.

Anmerkung: Um Veränderungen nicht nur selektiv bei einigen Verfahrensarten zuzulassen und das Verhandlungsverbot bei allen Verfahrensarten zu wahren, wird man vermutlich im Sinne der Gleichbehandlung und Einheitlichkeit den strengeren Ansatz beibehalten. Wie sinnvoll es allerdings ist, die gesamte ARGE bzw. BIEGE im Insolvenzfall eines Mitgliedes zu gefährden, erschließt sich nicht zu 100 %; zumal die verbleibenden Mitglieder keine Einflussnahme auf den Eintritt solcher Umstände haben.

Erwähnt sei, dass sich eine BIEGE per se nicht ändert, wenn ein Unternehmenswechsel innerhalb einer Gesellschaft, welche als BIEGE angegeben ist, vorgenommen wird (Umstrukturierung), sofern dies nicht wettbewerbsverzerrend wirkt. Diese Sicht ließe sich auch mit dem strengen österreichischen Verständnis vertreten.

Zu „umfassender“ Rechtsschutz in Österreich?

Die Bestandsfestigkeit ist ein nicht unwesentliches Thema; umso verwunderlicher ist es, dass es hier zu divergierenden Interpretationen kommen kann. Im österreichischen Vergabewesen sollen die Instrumente der „Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand“ und der „Wiederaufnahme des Verfahrens“ die Bestandsfestigkeit im Vergabeverfahren schwächen[6]. Die Argumentation, dass BieterInnen aufgrund von höherer Gewalt nicht daran gehindert werden sollen, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, erscheint schlüssig. Allerdings ergibt sich hier ein Spannungsverhältnis zur Bestandsfestigkeit; inwieweit das Recht eines Einzelnen eine verminderte Rechtssicherheit eines Vergabeverfahrens rechtfertigt, ist mit Sicherheit keine leichte Abwägung.

Unabhängig davon: das vergaberechtliche Regime bezieht sich prinzipiell nur auf das Vergabeverfahren. Kommt es nun zur Anfechtung und Nichtigerklärung des (zivilrechtlichen) Vertrages, obliegt es dem Recht der Mitgliedsstaaten, die zivilrechtlichen Folgen hiervon (insb. für Nebenpflichten, Gewährleistungsrechte, Rückabwicklungen etc.) zu regeln.

Auf Unionsebene ist eine Rückabwicklung nicht vorgesehen; auch eine Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrages ist von der Nichtigkeit des „Auftrages“ nicht umfasst.

Nach österreichischem Verständnis wird sowohl die Vergabe als auch der daraus geschlossene Vertrag (inkl. aller daraus resultierenden Verpflichtungen) für nichtig erklärt, was insbesondere die Rückabwicklung beinhaltet oder eine Geldbuße, sollte eine Rückführbarkeit nicht möglich sein[7]. Dies wiederum bedeutet, dass das österreichische Recht der Nichtigkeit mehr Raum gibt als es auf Unionsebene für notwendig erachtet wird. Einig sind sich das Unions- und das österreichische Vergabewesen dahingehend, dass es Möglichkeiten gibt, der Nichtigkeit zuvorzukommen[8].

Darf man das?

Österreich ist im Bereich der Regulierung der Vergabekultur, aktuell vor allem im Bereich der nachhaltigen, grünen Beschaffung, ausgesprochen engagiert. Dabei stellt sich vielleicht die eine oder andere Frage, nicht zuletzt auch: „Darf man das denn überhaupt?

Der EuGH[9] hat in seiner Rechtsprechung bestätigt, dass es den Mitgliedsstaaten freisteht, Regelungen, welche erst ab einem gewissen Schwellenwert gelten, auch unterhalb der Schwelle für anwendbar zu erklären. Hier kann also von einem Zuspruch ausgegangen werden, wo sich auch die nationale Auslegung anschließt.[10]

Sofern also weder die vergaberechtlichen noch unionsrechtlichen Grundsätze verletzt werden, kann man davon ausgehen, dass gegen eine Überregulierung oder gar eine strenge Auslegung in manchen Bereichen der Vergabekultur nichts auszusetzen ist.

Conclusio

Schlägt das österreichische Vergaberecht mit manchen Bestimmungen ein wie ein Blitz oder wurde der richtige Maßstab an Strenge auf nationaler Ebene gesetzt? Kann man den immer anwachsenden Regulierungen einen zu ausgeprägten Protektionismus unterstellen oder wird damit genau der notwendige Schutz der vergebenden Stellen, der Steuergelder und der potenziellen BieterInnen sichergestellt? Dort jedenfalls, wo eine Form des Gold Plating für Rechtssicherheit und Schutz sorgt, lässt sich nichts dagegen einwenden. Es darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass Gold Plating bei sozialen Themen einen ausgesprochenen Mehrwert bieten kann, wie ein Beitrag des Österreichischen Gewerkschaftsbundes (ÖGB) zeigt[11]. Allerdings muss man im Hinterkopf behalten, dass das Bundesvergabegesetz eine ganze Reihe an Bestimmungen enthält, die ein Maß an ergänzenden Bonusmaterial produzieren, welches während dem Vergabeverfahren zu beachten ist; von einer dramatischen Überregulierung wird man aber noch nicht sprechen können. Dennoch ist klarzustellen, dass ein durchwachsenes Sammelsurium an Vorgaben nicht der einzige Weg ist, Ordnung zu schaffen und zu halten[12].

 


[1] Bröthaler, J., Plank, L., Öffentliche Vergaben in Österreich, Methodische Grundlagen und empirische Ermittlung des gesamten Beschaffungsvolumens und öffentlicher Auftragsvergaben, Wien 2017.

[2] Oppel, E-Procurement, praktische Erfahrungen und rechtlicher Rahmen (Teil III), ZVB 2020/63 (331).

[3] Vgl. BVwG 5.2.2020, W120 2226204-2/27E, ZVB 2020/65.

[4] Fruhmann, Neugestaltung des Bundesvergaberechts in Österreich, Jahrbuch Öffentliches Recht 2018, 91 (115).

[5] Vgl. Albert Oppel, Insolvenz eines Mitgliedes einer Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft, ZVB 2020/46.

[6] Oppel, Weitere ausgewählte Fragen des Vergaberechtsschutzes, ZVB 2020/57 (301).

[7] Moick/Gföhler, BVergG 20181.01 § 356 (Stand 1.3.2021, rdb.at)

[8] Vgl. EuGH 11. 9. 2014, C-19/13, Fastweb II.

[9] Vgl. EuGH 05.04.217, C-298/15, Borta;

[10] BVwG 18.01.2019, W187 2211072-2/21E.

[11] https://www.oegb.at/themen/gewerkschaften-weltweit/europabuero-und-eu/gold-plating-bringt-hohe-sozialstandards (27.07.2021).

[12] Vergaberecht: Transparenz ist ein Gebot der Stunde, veröffentlicht am 28.06.2021: https://www.schiefer.at/2021/07/07/interview-trend-transparenz-ist-ein-gebot-der-stunde/ (27.07.2021).

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