bearbeitet von Schramm Öhler Rechtsanwälte (September 2015)

Ein Auftraggeber legt in der Ausschreibungsunterlage äußerst komplexe Eignungsanforderungen, insbesondere an die Personalausstattung, fest. Jeder noch so geringe Fehler des Bieters führt zum Ausscheiden.

In einem offenen Verfahren forderte der Auftraggeber pro Los eine bestimmte Mindestausstattung an qualifiziertem Personal. Legte ein Bieter ein Angebot über mehrere Lose, musste er die für jedes Los geforderte Personalausstattung nachweisen. Nach der Ausschreibungsunterlage musste der Bieter im konkreten Fall nachweisen, dass er über „zumindest 34 Mitarbeiter im jährlichen Mittel der letzten drei Jahre“ verfügt.

Der Bieter beschäftigte im Jahr 2011 50 Mitarbeiter, im Jahr 2012 30 Mitarbeiter und im Jahr 2013 25 Mitarbeiter und argumentierte, dass er diese Mitarbeiterzahlen summieren und durch drei dividieren dürfe und so die Anforderung erfülle. Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Ergebnis, dass er in jedem Jahr über zumindest 34 Mitarbeiter verfügen müsse und die Anforderung daher nicht erfüllt war.

Außerdem brachte der Bieter vor, dass er sich neben einem Subunternehmer, für den er mit dem Angebot Nachweise über die Mitarbeiterzahl vorgelegt habe, sich zum Nachweis der Eignung auch auf andere Subunternehmer stützen wolle, die er lediglich in der Subunternehmerliste genannt hatte. Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Ergebnis, dass er mit der Nennung nur eines Subunternehmers in der den Angeboten beigefügten Personalliste und mit der Vorlage von Nachweisen nur bezüglich dieses einen Unternehmers zum Ausdruck gebracht hatte, sich zum Nachweis der Personalausstattung nur auf diesen einen Subunternehmer stützen zu wollen.

Der Bieter war daher wegen fehlender Eignung zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuschließen.

Bundesverwaltungsgericht 18.03.2015, W138 2100171-2

Praxistipp: Sind Eignungsanforderungen in der Ausschreibungsunterlage unklar formuliert (z.B.: Wie ist ein Durchschnittswert zu berechnen? Mit welchen Nachweisen ist der Personalstand zu belegen?), ist es ratsam, als Bieter sicherzustellen, dass man

• das ungünstigste mögliche Verständnis der Eignungsanforderung erfüllt.
• Ist dies nicht sichergestellt, sollte dem Auftraggeber eine Frage zur Eignungsanforderung gestellt werden. Erscheint die Eignungsanforderung überzogen (etwa weil sie in der Branche völlig unüblich ist), kann dabei auch darauf hingewiesen werden und eine Lockerung angeregt werden.

Beruft man sich als Bieter zum Nachweis der Eignung auf einen notwendigen Subunternehmer, ist besonders darauf zu achten, alle in der Ausschreibungsunterlage geforderten Angaben (z.B. Formulare zur Personalausstattung) genauestens zu machen und alle Nachweise beizulegen. Gemäß § 108 Abs 1 Z 2 BVergG muss der Nachweis, dass der Bieter über die Kapazitäten der Subunternehmer tatsächlich verfügen kann, mit dem Angebot abgegeben werden. Fehler bei diesen Angaben können einen unbehebbaren Mangel darstellen, der zwingend zum Ausscheiden des Bieters führt.

Autor: Michael Weiner