bearbeitet von Schramm Öhler Rechtsanwälte (Jänner 2015)

Der Verfassungsgerichtshof hat bestätigt: Die Einleitung eines Insolvenzverfahrens eines BIEGE-Mitglieds führt zur Ausscheidung des Angebots.

Im offenen Verfahren muss die Eignung eines Bieters spätestens bei Angebotsöffnung vorliegen und darf in der Folge nicht mehr verloren gehen. Die Insolvenz eines Bieters nach Angebotsöffnung führt zum Verlust der Eignung und somit zum Ausscheiden des Angebots.

In einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich wurde zwei Wochen nach Angebotsöffnung über ein Mitglied einer Bietergemeinschaft ein Sanierungsverfahren eröffnet, wobei in weiterer Folge der Sanierungsplan angenommen wurde. Die AG schied das Angebot der Bietergemeinschaft jedoch mit der Begründung aus, dass schon durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eignung eines Mitglieds der Bietergemeinschaft nach Angebotsöffnung weggefallen sei, weshalb die gesamte Bietergemeinschaft als ungeeignet zu qualifizieren sei.

Die Bietergemeinschaft beantragte daraufhin die Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung. Das VGW wies den Antrag unter anderem mit der Begründung ab, dass das Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 68 Abs 1 BVergG (hier die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens) den Verlust der beruflichen Zuverlässigkeit als einen Aspekt der Eignung bewirke. Die Zuverlässigkeit der Mitglieder einer Bietergemeinschaft sei nicht substituierbar, weshalb durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ein Mitglied der Bietergemeinschaft die gesamte Bietergemeinschaft als unzulässig zu qualifizieren sei. Das Angebot war daher auszuscheiden.

Die Bietergemeinschaft erhob daraufhin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof, wonach sie sich ua in ihren Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes verletzt erachtete. Der Verfassungsgerichtshof wies die Beschwerde als unbegründet ab, da es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liege, „ob er wegen der besonderen Gefährdung, die von der Insolvenz eines Auftragnehmers für die Auftragsdurchführung ausgeht, allein die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über einen Bieter als zwingenden Ausschlussgrund ausreichen lässt […].“ Das VGW habe den angewendeten Bestimmungen durch die von ihm vertretene Rechtsansicht auch keinen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt.

VfGH 26.09.2014, 304/2014-12

Praxistipp: Der Verfassungsgerichtshof hat bestätigt, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unweigerlich zum Verlust der Eignung eines Bieters und somit zum Ausscheiden des Angebots führt. Bietergemeinschaften sollten daher bei der Auswahl potentieller Partner vorsichtig sein und deren Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit soweit möglich prüfen. Hierbei empfiehlt sich eine Prüfung der im ANKÖ hinterlegten Nachweise.

Autor: Leo Haslhofer