bearbeitet durch Schramm Öhler Rechtsanwälte (September 2015)

Die bloße Lieferung maßgefertigter Bauprodukte macht den Hersteller noch nicht zum Subunternehmer. Anderes gilt, wenn über die bloße Lieferung hinausgehende Arbeiten (z.B. Be- oder Verarbeitung) erbracht werden.

Ein Unternehmer beteiligte sich als Bieter an einem offenen Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrags im Unterschwellenbereich. Der zu vergebende Auftrag betraf Stahlbauarbeiten in Form des Austausches von Futterblechen und der Lagersanierung an einer Strombrücke. Die zu verarbeitenden Futterbleche bezog der Bieter von einem dritten Unternehmen. Dieses dritte Unternehmen stellte die Futterbleche nach den Vorgaben des Bieters (die den Vorgaben des Auftraggebers in der Ausschreibung entsprachen) her. Das dritte Unternehmen wurde nicht als Subunternehmer genannt.

Der Bieter wurde in weiterer Folge als Zuschlagsempfänger auserkoren. Die Zuschlagsentscheidung wurde von einem anderen Bieter allerdings (unter anderem) mit dem Argument angefochten, dass das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszuscheiden sei. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe es unterlassen, den Hersteller der Futterbleche als Subunternehmer zu nennen.

Das Verwaltungsgericht Wien wies den Nachprüfungsantrag mit der Begründung ab, dass eine etwaige Maßanfertigung des vom Bauunternehmer gekauften Bauprodukts den Hersteller des selbigen noch nicht zum Subunternehmer macht. Aus vergaberechtlicher Sicht ist die zivilrechtliche Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertrag nur grob zu prüfen. In allen Fällen, in denen von einem bloßen Zukauf ausgegangen werden kann, liegt nach dem Verwaltungsgericht Wien keine Subunternehmereigenschaft vor.

Landesverwaltungsgericht Wien 27.11.2014, VGW-123/077/31533/2014

Praxistipp: Die Abgrenzung zwischen bloßen Zulieferern und Subunternehmern ist oft schwierig, eine unrichtige Einordnung aber mit weitreichenden Konsequenzen, die bis zur Ausscheidung eines Angebots aus dem Vergabeverfahren reichen, verbunden. Aus der gegenständlich besprochenen Entscheidung lassen sich folgende Grundsätze ableiten, die gegebenenfalls bei der Einordnung helfen können:

• Maßanfertigungen schließen die Einordnung als bloßer Zulieferer nicht aus;
• Die zivilrechtliche Einordnung als Kauf- oder Werkvertrag kann zwar ein Indiz sein, wird aber vergaberechtlich nur grob geprüft;
• Maßgeblich ist, ob über die Lieferung hinaus noch weitere Leistungen (z.B. der Einbau) erbracht werden. Dies spricht für die Subunternehmereigenschaft.

Autor: Andreas Gföhler