Im letzten Newsletter wurden die wichtigsten Neuerungen des BvergG 2017 vorgestellt. Doch das neue Gesetz lässt auf sich warten - ein Beschluss ist ungewiss. Welche Unsicherheiten sich dadurch ergeben und wie Auftraggeber und Bieter mit der Situation umgehen sollten, schildert uns die renommierte Vergaberechtskanzlei Schramm Öhler im aktuellen Praxistipp.

 

 

 

29.09.2017

Im letzten Newsletter wurden die wichtigsten Neuerungen des BvergG 2017 vorgestellt. Doch das neue Gesetz lässt auf sich warten - ein Beschluss ist ungewiss. Welche Unsicherheiten sich dadurch ergeben und wie Auftraggeber und Bieter mit der Situation umgehen sollten, schildert uns die renommierte Vergaberechtskanzlei Schramm Öhler im aktuellen Praxistipp.

 

Neues BvergG lässt auf sich warten - was tun?

 

Es war knapp am 21.09.2017, doch wird es das neue Bundesvergabegesetz unter dieser Regierung doch nicht mehr schaffen: Mit Ablehnung des Fristsetzungsantrages für den Abschluss der Ausschussberatungen über das Vergaberechtsreformgesetz 2017 ist die Beschließung des BVergG 2017 wieder in weite(re) Ferne gerückt. Wann das neue Gesetz nun tatsächlich beschlossen werden wird und inwieweit es der bekannten Regierungsvorlage (RV 1658 BlgNR 25. GP) entsprechen wird, vermag derzeit niemand zu sagen.

Doch was bedeutet dies für Auftraggeber und Auftragnehmer heute?

Das neue Gesetz ist weder beschlossen noch in Kraft getreten, daher ist weiterhin das (alte) BVergG 2006 (und auch das BVergGVS 2012) in der derzeit geltenden Fassung anzuwenden. Dies jedoch mit folgender Einschränkung:

Da die drei neuen EU-Vergaberichtlinien (2014/24/EU für den klassischen Bereich, 2014/25/EU für den Sektorenbereich und 2014/23/EU für Konzessionen) ebenfalls in Geltung stehen und deren Umsetzungsfrist bereits 2016 abgelaufen ist, kommt den Richtlinien unmittelbare Anwendbarkeit zu. Dies gilt jedoch bei weitem nicht für alle Bestimmungen der Richtlinien, sondern nur für jene, welche gewisse zusätzliche Voraussetzungen gemäß der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erfüllen. Dazu muss eine Bestimmung (nach Rechtsnatur, Systematik, Wortlaut) geeignet sein, unmittelbare Wirkungen in den Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Einzelnem zu entfalten (also ihm ein Recht verleihen), weiters darf sie keinen Vorbehalt oder Bedingung enthalten und muss hinreichend klar und präzise gefasst sein. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so kann sich der Einzelne darauf berufen. Allerdings darf die unmittelbare Anwendbarkeit niemals zulasten eines (anderen) Unternehmers gehen.

Das bedeutet, dass immer dann, wenn eine Richtlinienbestimmung die oben genannten Voraussetzungen erfüllt, eine nationale Bestimmung (hier: des BVergG 2006 oder BVergGVS 2012) im Lichte dieser Richtlinienbestimmung auszulegen und anzuwenden ist bzw. eben nicht anzuwenden ist, falls die nationale Bestimmung der Richtlinienbestimmung entgegen steht.

Welche Richtlinienbestimmungen nun geeignet sind, unmittelbare Anwendbarkeit zu entfalten, ist derzeit unklar, da es dazu noch – soweit ersichtlich – keine einschlägige Rechtsprechung gibt. Zu denken wäre aber etwa an das sogenannte „Once Only-Prinzip“ der RL 2014/24/EU (Art 59), wonach ein Nachweis kurz gesagt dann nicht mehr vorgelegt werden muss, wenn der Unternehmer diesen Nachweis dem öffentlichen Auftraggeber bereits einmal vorgelegt hat.

Allerdings gibt es Rechtsprechung zur „Vorwirkung“ der RL 2014/24/EU. So hat das Niederösterreichische Landesverwaltungsgericht im Jahre 2015 (LVwG-AV-194/002-2015, 14.4.2015) eine solche Vorwirkung der damals bereits geltenden Richtlinie 2014/24/EU angenommen, obwohl deren Umsetzungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war: Zur Prüfung der Frage, ob die Wahl des Verhandlungsverfahrens im konkreten Fall zulässig war, zog das LVwG daher unter anderem auch diese Richtlinie heran und kam zum Schluss, dass das gewählte Vorgehen des AG (Durchführung eines Verhandlungsverfahrens) aufgrund einer entsprechenden Bestimmung in der Richtlinie zulässig war. Auch in Deutschland hatte das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf 19.11.2014, Verg 30/14) vor Ablauf der Umsetzungsfrist festgehalten, dass die RL 2014/24/EU zur Auslegung des nationalen Vergaberechts heranzuziehen sei.

Daher erscheint es durchaus möglich, dass die Rechtsprechung zukünftig konkret geeigneten Bestimmungen der neuen, noch nicht umgesetzten Vergaberichtlinien die unmittelbare Anwendbarkeit zuerkennt.  

 

Praxistipp

Öffentliche Auftraggeber sollten daher ihre vergaberechtlichen Entscheidungen schon jetzt (noch vor in Krafttreten des neuen BVergG) jeweils auf deren Richtlinienkonformität hin abzuklopfen, und gegebenenfalls – so Unternehmern durch die abweichenden, geeigneten Richtlinienbestimmungen (vermutlich) konkrete Rechte eingeräumt werden – diese bereits berücksichtigen. Widrigenfalls droht nicht nur eine negative Entscheidung im Vergabekontrollverfahren sondern auch eine Haftung der Republik.

Für Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen, lohnt es sich also jedenfalls, das Verhalten des Auftraggebers bzw. der vergebenden Stelle im Lichte der möglicherweise unmittelbar anwendbaren Richtlinienbestimmungen zu bewerten, um sich im Falle der Rechtsverletzung zur Wehr zu setzen.

 

Autoren: Matthias Öhler / Dagmar Malin

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